Nous vous avions déjà sensibilisés sur l’attention toute particulière qui devait être apportée à la rédaction d’une convention de garantie d’actif et de passif. Voici un nouvel exemple qui vient parfaitement illustrer ce propos.

Avant toute chose, rappelons que dans le cadre d’une cession de titres sociaux, notamment avec changement de contrôle de la société objet de l’acquisition, il est d’usage que cessionnaire et cédant prévoient une garantie de passif.

Aux termes de laquelle ce dernier s’engage à indemniser le cessionnaire de tout passif de la société né antérieurement à la cession, mais qui se révélerait postérieurement à celle-ci.

Les parties ont ainsi toute liberté pour déterminer l’étendue de la garantie et les conditions de forme et de délai permettant de faire jouer cette garantie. Ainsi, la rédaction des modalités de calcul du préjudice est pour le moins un sujet stratégique.

Ce que prévoyait la Gap
Une convention de garantie de passif comportait une clause relative à la prise en compte des économies d’impôts dans le cadre d’un accroissement de passif. En ces termes : « le montant de tout préjudice sera réduit à due concurrence du montant de toute économie d’impôt effectivement constatée ».

Par ailleurs, la société cédée avait comptabilisé avant la cession une provision d’un montant de 1,25 millions d’euros.

A ce titre, la convention de garantie de passif prévoyait que le montant de tout préjudice serait réduit à concurrence du montant de la reprise de la provision visée ci-dessus.

Ce qu’il s’est passé

La société cédée a repris la totalité de la provision (c’est-à-dire qu’elle a réintégré le montant de la provision dans son résultat taxable). Le risque attaché à la provision ne s’étant pas finalement réalisé.

Après la mise en jeu de la garantie par le cessionnaire, le cédant a versé une somme en exécution de son engagement. Il a demandé au dit cessionnaire de déduire du montant du préjudice constaté, le montant de la provision reprise, comme le prévoyait la garantie de passif.

Le cessionnaire a accepté de déduire du montant du préjudice, une partie seulement du montant de la provision reprise.

En effet, le cessionnaire a considéré que le montant de la provision (1.25 millions d’euros) devait être diminué du montant de l’impôt qu’avait généré la réintégration de cette provision dans le résultat taxable de la société cible (environ 431.000 euros). Pour se justifier, le cessionnaire a invoqué la clause de la garantie relative à la prise en compte des économies d’impôt pour le calcul du montant du préjudice.

Ce qui a été décidé

Le raisonnement du cessionnaire n’a pas été retenu. L’action du cédant en restitution de la totalité de la provision a prospéré devant les juridictions.

En effet, ces derniers ont distingué :

- la clause générale, qui prévoyait la prise en compte de l’économie d’impôt dans le calcul du montant du préjudice que pouvait générer une augmentation de passif ;
- la clause spécifique, qui prévoyait que le montant de tout préjudice serait réduit du montant de la reprise de provision susvisée.

Conclusion

Côté cédant, il convient de déduire du calcul du montant des préjudices, les éventuels accroissements d’actifs.
Et côté cessionnaire, pensez à prendre en compte les éventuels impacts d’impôts des accroissements d’actifs !

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