Newsletter CG LAW GUYOMARC'H : Janvier - Février 2021



AVOCATS RESTRUCTURING – CONSEIL/CONTENTIEUX DROIT DES AFFAIRES



I. Loi ASAP (projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique)
L. n°2020-1525, 7 décembre 2020, JO 8 décembre


1. Adaptation des règles de la commande publique avec les règles du droit des entreprises en difficulté (article 131)

L’article 131 pérennise la possibilité pour les entreprises bénéficiant d’un plan de redressement judiciaire de participer à une procédure de passation des marchés publics et de contrats de concession. L’acheteur ne peut prononcer la résiliation du marché public « au seul motif que l’opérateur économique fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire »

2. Prolongation de certaines mesures dérogatoires jusqu’au 31 décembre 2021 (article 124)

2.1. Prolongation de l’application des articles 1 à 6 de l’ord. n°2020-596 par la loi ASAP

Article 1 : L’information du président du tribunal compétent par le commissaire au compte dans le cadre d’une procédure d’alerte « dès la première information faite, selon le cas, au président du conseil d’administration ou de surveillance ou au dirigeant ».

Article 2 : Permet au débiteur d’une procédure de conciliation de demander la suspension ciblée des poursuites et de demander des délais de grâce.

Article 3 : L’ouverture facilitée de procédures de sauvegarde accélérée par la suppression des seuils

Article 4 : Le délai de 15 jours de consultation des créanciers dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de redressement

Article 5 : Le privilège de post money qui permet aux créanciers qui apportent de la trésorerie pendant la période d’observation de bénéficier d’un privilège. Ils seront payés avant le privilège de new money dans le cadre d’une procédure de sauvegarde ou de redressement mais après dans le cadre d’une procédure de liquidation.

Article 6 : Aménagement des seuils de la liquidation judiciaire simplifiée (suppression des seuils) et de rétablissement professionnel (seuil de 5000 euros d’actifs qui passe à 15 000 euros d’actifs).

2.2. Les autres mesures applicables jusqu’au 31 décembre 2021

Restent également applicables jusqu’au 31 décembre 2021 les dispositions suivantes de l’ordonnance n°2020-1443 du 25 novembre 2020 :
- Article 1: La possibilité de proroger la durée de la procédure de conciliation, une ou plusieurs fois, à la demande du conciliateur, par décision motivée du président du tribunal, sans que cette durée puisse excéder 10 mois.
- Article 2 al. 2 : La transmission par le mandataire judiciaire des relevés de créances salariales à l’AGS, l’avis du représentant des salariés et le visa du juge-commissaire devant être rendus ultérieurement.

Restent également applicables :
- Article 2, I, 3° de l’ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020 : La communication par tous moyens dans le cadre des procédures du livre VI du code de commerce.
- Ordonnance n°2020-596 du 20 mai 2020 : Permet de solliciter au-delà du 31 décembre 2020 l’allongement de la durée et des délais des plans de sauvegarde et de redressement en cours d’exécution en cas de modification substantielle. La prolongation demandée au tribunal peut être de deux ans maximum c'est-à-dire que les plans de redressement peuvent être d’une durée jusqu’à 12 ans. Il convient de rappeler que cette mesure peut être sollicitée avec l’ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020 (art. 1, III, 2°) qui permet de proroger d’une durée d’un an le plan jusqu’au 23 février 2021.
- Loi de finances rectificative d’avril 2020 : La possibilité d’obtenir des prêts participatifs en cas de refus de PGE pour les entreprises de moins de 50 salariés connaissant des difficultés financières.

2.3. Les mesures non prolongées

Ne sont pas prolongées par la loi ASAP :
- Article 7 al. 1 de l’ordonnance du 20 mai 2020 2020-596 (en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020) : Permet au dirigeant ou à l’administrateur judiciaire de soumettre directement une requête au tribunal en vue de proposer un projet de reprise au tribunal par le dirigeant lui-même. Le dirigeant ne peut plus acquérir sa propre entreprise après l’ouverture d’une procédure collective.
- Article 7 al. 2 de l’ordonnance du 20 mai 2020 (en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020) : La réduction de 15 à 8 jours le délai de convocation des créances dont le contrat fait l’objet d’une demande de transfert judiciaire par le candidat à la reprise de l’entreprise.
- Article 8 de l’ordonnance du 20 mai 2020 (en vigueur jusqu’au 17 juillet 2021 inclus) : Dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de redressement, la durée de radiation au RCS est ramenée de deux à un an.



II. Transposition de la directive européenne UE 2019/1023 du 20 juin 2019 par la loi PACTE
(à transposer avant le 22 mai 2021).


La directive européenne a deux objectifs:
- améliorer l’efficacité des procédures préventives ;
- renforcer les procédures de restructuration.

1. Les classes de créanciers

1.1. L’introduction des classes des créanciers

Il est prévu d’opérer une modification de la notion de comité des créanciers vers la notion nouvelle des classes de créanciers (modification de la section 3 du chapitre VI du titre II du livre VI Com).

Pour quelle procédure :
- En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde accélérée : obligatoire
- En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde de droit commun ou de redressement judiciaire
o facultative pour les PME dont le seuil bilanciel serait fixé à 4 M€ pour le total du bilan et 8 M€ de chiffre d’affaires HT ou 50 salariés,
o obligatoire au-delà.

Combien de classes de créanciers : au minimum 2 classes de créanciers dont une nantis de sûretés et l’autre non.

Quelles classes de créanciers :
- Distinction entre les créanciers disposant d’un privilège et ceux qui n’en possèdent pas
- Pas de classes de salariés étant donné qu’il ne s’agit pas de créanciers
- Constitution facultative d’une classe de créanciers publics
- Constitution d’une classe de détenteurs de capital en sauvegarde (accélérée ou non) et en redressement si ils sont affectés par le projet de plan

2.1. Les possibilités d’application forcée

L’application forcée interclasse est prévue par l’article 11 de la directive. Elle permet qu’un plan de restructuration qui n’a pas le soutien de l’ensemble des classes de créanciers soit néanmoins validé par une autorité judiciaire ou administrative. L’accord du débiteur ne serait pas requis pour les grandes entreprises.

Il pourrait être prévu que le débiteur en sauvegarde ou en redressement puisse s’y opposer. C’est pourquoi il est prévu d’adopter une définition extensive de la notion de débiteur qui prendrait notamment en compte la majorité d’actionnaires ou de détenteurs du capital.

La règle de priorité absolue signifie le respect des règles de priorité convenues avant l’ouverture de la procédure collective.

Il pourrait être prévu que la possibilité pour le tribunal de déroger à cette règle mais ce, de manière encadrée. Et, il pourrait être prévu la faculté pour le tribunal d’imposer un plan en cas d’échec du vote des classes de créancier sous conditions.

2. De la sauvegarde accélérée

2.1. Refonte de la sauvegarde accélérée

Il est prévu la fusion de la sauvegarde accélérée et de la sauvegarde financière accélérée. La procédure serait ouverte à toutes les sociétés quelle que soit leur taille du fait de la suppression des seuils.

Le maintien d’une procédure de conciliation obligatoire préalable à la nouvelle procédure de sauvegarde accélérée est prévu.

2.2. Modification des délais

Le projet de loi prévoit de retenir une période d’observation limitée à 12 mois en sauvegarde de droit commun et de maintenir la durée actuelle en redressement judiciaire.
Il est également prévu de retenir une durée des plans de 10 ans maximum en redressement judiciaire et de 8 ans maximum pour la sauvegarde de droit commun.


III. Jurisprudence

Droit civil

Cass. com. 18 novembre 2020, Société civile des Mousquetaires, n°19-13.405 FS-D : Les effets légaux d’un contrat étant régis par la loi en vigueur à la date où ils se produisent, l’article 1843-3 du Code civil est applicable aux expertises ordonnées à compter de son entrée en vigueur.


Droit pénal

Crim. 25 novembre 2020 FPBI n°19-85.205 :
- L’élément intentionnel du délit de banqueroute par absence de comptabilité ou tenue d’une comptabilité irrégulière suppose pour être constitué la seule conscience de son auteur de se soustraire à ces obligations comptables légales.
- La banqueroute peut être prononcée pour des faits commis avant ou après la cessation des paiements.


Droit des sûretés

Cass. com. 25 novembre 2020 FSP n°19-11.525 : Le constituant d’une sûreté réelle, même s’il a souscrit cette sûreté dans le but de garantir la dette d’un tiers, ne s’engage pas à satisfaire à l’obligation à la dette de ce tiers.

Cass. com. 7 octobre 2020 FPB n°19-13.560 : un créancier auquel une DNI est inopposable est toutefois bloqué par la règle de l’arrêt des poursuites.


Droit des entreprises en difficulté

Cass. com. 9 décembre 2020, n°18-24.730 FPB : La responsabilité du dirigeant poursuivi en paiement pour insuffisance d’actif est la même qu’il soit rémunéré ou non.

Cass. com. 21 octobre 2020, n°19-14.894 : Une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif peut être reprise pour permettre au liquidateur d’exercer une action en cours contre le dirigeant.

Com. 20 janvier 2021 FPI n°19-13.359 : L’autorité de la chose jugée attachée à la décision d’admission des créances s’impose aux associés qui ne peuvent former de tierce opposition.

Cass. com. 23 septembre 2020 n°18-23.221 et n°19-12.542 : L’article L650-1 du Code de commerce ne s’applique pas aux ruptures de crédits.






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